La corrupción y el derecho positivo

Aspectos del poder fáctico y el poder virtud

Estas dos fuerzas de poder luchando por prevalecer, dan el fundamento al derecho positivo. Expresados en el combate entre el espíritu de las normas y la materialidad de la norma. Las dos formas de enfocar o de ver el derecho son el iusnaturalismo y el positivismo.

Durante mucho tiempo tuvo preeminencia el iusnaturalismo, que explicaba la existencia de un orden moral y de normas superiores, un derecho natural, que da origen a las normas positivas.

A partir de la “Teoría pura del derecho”, de Kelsen, el postivismo cobró nuevo auge, enseñando que lo único que da validez a una norma es otra norma superior en jerarquía, y que el derecho regula la conducta con autonomía de la moral.

Sin embargo, ambas corrientes tienen razón. Existe comprobadamente un derecho superior inherente a la conciencia de lo justo, y un derecho positivo que parte de la estructura del poder, que crea un ordenamiento material determinado, dando valor a la norma por el establecimiento del orden en la sociedad, más que a una aspiración potencial de justicia. Es la justicia práctica y estructurada, frente a una justicia de lo ideal propuesta por la moral.

Por ello, las dos corrientes son en realidad dos aspectos del mismo derecho. Y del equilibrio entre los dos aspectos surge precisamente el logro del objetivo de justicia del derecho. Ninguno es anterior a ninguno en la coexistencia social, aunque sí podría existir una trascendencia de ambos aspectos en una esfera extra temporal y extra social. Pero al derecho le interesa la sociedad y la existencia temporal. Dentro de ese marco ha de bus-carse la justicia.

Pero pese al afán de la sistematización de un derecho positivo o esquema normativo, surge una nueva dicotomía, un nuevo conflicto. El Derecho de autoregulación para los que ostentan el poder público y los particulares es la necesidad. La justicia no podía ser vivida por la sociedad si el sistema normativo sólo podía ser exigido a los particulares y no a los gobernantes. Existía una norma explícita para los gobernados y una implícita para los gobernantes. La discrecionalidad ya no era admitida por los más ilustrados de la sociedad ni por la gente común. Se hizo necesario entonces convertir los dos derechos, el de los gobernantes y los gobernados en normas explícitas, de modo a que pueda existir cierta igualdad entre ambos. Se originan del derecho positivo primitivo, el poder público o de los poderes, y el derecho privado o de los particulares.